Los concursos sin masa activa: viabilidad y problemas que suscitan

photo credit: OUCHcharley via photopin cc

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Comparto en este post la colaboración de Alba Tamayo, abogada de GA Estudio Jurídico:

El artículo 176 bis de LCon regula los concursos con masa activa insuficiente para satisfacer los créditos contra la masa. La tipología de esta clase de concursos es la siguiente:

– Concursos en los que pese a haber una masa activa muy superior a los créditos contra la masa, ésta está compuesta o formada por bienes y derechos afectos al pago de créditos privilegiados especiales, créditos que deben pagarse, en relación con el producto de bienes sujetos, con anterioridad al pago de los créditos contra la masa.

En esta clase de concursos el proceso mismo tiene un sentido cuanto menos cuestionable, pues se produce una brecha insalvable entre los acreedores que disfrutan de privilegio especial respecto a su crédito (normalmente entidades financieras) y el resto cuyo crédito tiene calificación de ordinario (en su mayoría proveedores de la mercantil concursada), brecha que determina que sólo lleguen a cobrar los primeros, y que los acreedores ordinarios no lleguen a ver satisfecho nunca su crédito.

– Concursos en los que la masa activa es presumiblemente inferior a los créditos contra la masa, aun existiendo bienes.

Los bienes que componen la masa activa pueden tener un valor insuficiente para satisfacer los créditos masa, o bien, ser bienes inembargables o cuyo valor sea presumiblemente insuficiente ni tan siquiera para costear los gastos producidos por su realización.

Ha de tenerse en cuenta que el concurso puede ser sin masa desde el primer momento o puede suceder que, al continuarse el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor, se generen fuertes pérdidas que lleven a la aparición del concurso sin masa.

La viabilidad de los concursos con masa insuficiente para pagar los créditos contra la masa es prácticamente nula, al menos desde la perspectiva de aquel acreedor que pretende o espera cobrar su crédito en algún momento del procedimiento concursal.

Por otro lado, el procedimiento articulado elaborado por el legislador para estos supuestos en el artículo 176 bis, ante la incoherencia de lo establecido, ha tenido que ser interpretado de manera correctora por los tribunales alterando los órdenes de actuación a fin de darle algún sentido.

Establece el artículo 176. Bis 1 que: “Desde la declaración de concurso procederá la conclusión por insuficiencia de la masa activa, cuando, no siendo previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni calificación de concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa”.

Una vez que se dé este supuesto, la administración concursal liquida la masa activa, procede al pago de los créditos contra la masa en el orden establecido en la Ley y una vez distribuida, presenta un Informe al Juez en el que <<razonará y justificará que el concurso no será calificado como culpable y que no existen acciones viables de reintegración de la masa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas o bien que de que lo que se pudiera obtener de las correspondientes acciones no sería suficiente para el pago de los créditos contra la masa. No impedirá la declaración de insuficiencia que el deudor mantenga la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado de su probable valor venal.>> Dicho cálculo de probabilidades será responsabilidad de la administración concursal.

El informe se pondrá de manifiesto en la Oficina Judicial para que las partes interesadas manifiesten o aleguen su disconformidad formulando oposición que se tramitará por los cauces del incidente concursal.

– En cuanto al concurso express recogido en el artículo 176. Bis 4, recoge la modalidad de declaración y conclusión del concurso en el mismo auto de declaración. En este caso, será el juez el que de oficio, apreciando que el patrimonio no será suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa, dicte una resolución que englobe tanto la declaración de concurso como su conclusión en virtud del artículo 176. Bis 4.

Esta modalidad express en la que, a diferencia del artículo 176. Bis 1 no se emite juicio de valor por la AC, ni tan siquiera se procede al pago de los créditos contra la masa fue introducida por la Ley 38/2011. El juicio de valor lo realiza el juez a tenor de la documentación proporcionada junto a la solicitud de concurso.

CUESTIÓN SOBRE LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ARTÍCULO 178. LOS BIENES “EN TIERRA DE NADIE”, LAS EJECUCIONES SIN LEGITIMACIÓN PASIVA.

Cuestión controvertida, en la que los jueces aun no se han puesto de acuerdo para encontrar una solución, y en relación a los concursos sin masa, es la que regula el artículo 178.2 y 3 LCon que establece que: “En los casos de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso. […] La resolución judicial que declare la conclusión del concurso […] acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme.”

El acuerdo de extinción de la sociedad deja sin “propietario” a los bienes que pueden haber quedado sin realizar por estimar que su valor no alcanzaría los gastos producidos por su posible realización o incluso aquellos sin valor.

Igualmente las ejecuciones singulares ejercitadas por los acreedores tras la declaración de extinción de la sociedad en virtud del artículo 178, quedan sin demandado (la sociedad extinguida).

¿Qué resultado les espera a estas acciones?

¿Qué pasa con los bienes mencionados?

El legislador no ha sabido al redactar esta norma solventar problemas tan importantes como estos, ni controlar la viabilidad de dichos concursos.

¿Cómo solucionarlo? Es evidente que la Reforma operada por la Ley 38/2011, en algunos aspectos, ha dejado cuestiones sin resolver y sin posible resolución, que deberán ser objeto de una pronta reforma. Esperemos que dichas soluciones no tarden en llegar por el bien del interés de los concursados y los acreedores.

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