El enforcement del pacto de socios (II): la cláusula penal económica

La cláusula penal es el mecanismo tradicional de disuasión de incumplimiento no sólo en los pactos de socios, sino en la contratación en general. La forma más frecuente de cláusula penal es la que consiste en establecer la obligación a cargo del incumplidor de pagar una cantidad de dinero. No obstante, nada impide que la consecuencia anudada al incumplimiento sea de tipo distinto (como por ejemplo, la obligación de transmitir sus participaciones en la sociedad, que trataré en otro post).

En los casos en que la cláusula penal consiste en la obligación de pagar una cantidad determinada en caso de incumplimiento, su función básica suele ser que el pago de la cantidad establecida sustituya la indemnización de daños y perjuicios (pena sustitutiva); de esta manera, el acreedor (aquél al que debe pagar el incumplidor) no necesita cuantificar y acreditar tales daños en caso de tener que reclamar, pues la pena cumple esa función resarcitoria.

También cabe deslindar la pena de los daños y perjuicios, pactando que el pago de la pena no eximirá de la reclamación de los daños y perjuicios causados (pena cumulativa). En este caso, naturalmente, tales daños sí que deberán acreditarse debidamente a la hora de su reclamación.

Por último (aunque con alguna discusión doctrinal al respecto), también es posible el pacto por el cual se acuerda que en caso de incumplimiento habrá de satisfacerse la pena pactada y ademas podrá exigirse el cumplimiento de lo debido

Es importante definir con claridad las cláusulas penales, de tal manera que no haya dudas sobre su concreta naturaleza, pues en otro caso podrá discutirse su reclamación si no se ajusta a lo que se pactó.

Por otro lado, es conveniente asociar las penas a los determinados cumplimientos de los que pretendan disuadir, es decir, no debe resolverse la cuestión con una coletilla final en el pacto de socios que diga que cualquier incumplimiento del mismo se sancionará con el pago de equis miles de euros. Es evidente que pueden darse diferentes incumplimientos y que no todos tendrán el mismo alcance ni generarán los mismos perjuicios, por lo que debe realizarse un ejercicio de cuantificación y distinguir distintas penas para distintos incumplimientos.