El concurso de acreedores de una startup

El porcentaje de startups que cierran durante los 5 primeros años de vida supera el 50%. En cuanto a cómo cierran, no hay estadísticas.

Probablemente, el comportamiento de las startups en esta materia no difiera especialmente del de las empresas “convencionales”, lo cual nos llevaría a concluir que el número de ellas que en caso de insolvencia siguen una liquidación ordenada a través de un procedimiento concursal es menor del deseable.

En este post vamos a conocer algunas de las cuestiones fundamentales en torno al concurso de acreedores y su aplicación a las startups.

¿Cuándo debe solicitarse el concurso?

Es importante empezar destacando que el concurso de acreedores no se configura legalmente como un derecho, sino como un deber, de tal manera que cuando una empresa entra en estado de insolvencia, debe solicitar al juzgado la declaración de concurso. La obligación corresponde al órgano de administración de la sociedad que dispone de un plazo de dos meses desde que conoce el estado de insolvencia. El incumplimiento de esta obligación puede acarrear la responsabilidad personal frente a todas las deudas, como después explicaré.

Desde el punto de vista de la Ley Concursal, una empresa se encuentra en estado de insolvencia cuando no puede cumplir regularmente con sus obligaciones, es decir, cuando no puede atender los vencimientos de sus pagos (excluyendo problemas meramente transitorios de liquidez).

¿Para qué sirve el concurso?

La insolvencia que motiva la solicitud de concurso puede tener un carácter coyuntural o bien ser definitiva. En el primer caso el concurso se dirigirá a la consecución de un convenio con los acreedores que posibilite la continuidad de la actividad, fundamentalmente a través de una “rebaja” en la deuda a satisfacer (quita) y un aplazamiento en su pago (espera). En caso de que la insolvencia sea insuperable -o cuando no se logre que los acreedores aprueben el convenio propuesto-, el concurso servirá para llevar a cabo la liquidación ordenada de la empresa, enajenando los activos de que disponga para pagar a los acreedores con lo que se obtenga, hasta donde alcance y aplicando las reglas concursales de prelación o preferencia de créditos.

El concurso fortuito y el concurso culpable

Dentro del procedimiento de concurso (salvo en algunos supuestos excepcionales) se abre la “sección de calificación”, cuyo fin es determinar el carácter fortuito o culpable del concurso, lo cual se lleva a cabo mediante el análisis de las circunstancias que han llevado a la empresa a esa situación y la valoración respecto a si la insolvencia se ha generado o agravado por una conducta negligente, o incluso dolosa, del órgano de administración de la sociedad.

Si la calificación es de culpabilidad, la consecuencia será la inhabilitación de los administradores (y aquellos que hubieran cooperado) por plazo de 2 a 15 años. La inhabilitación supone la imposibilidad de desempeñar el cargo de administrador de una sociedad y, en general, administrar bienes ajenos.

Además, la calificación de culpabilidad podrá llevar aparejada la responsabilidad personal de los administradores frente a todas las deudas que no hayan podido satisfacerse con el proceso concursal

En cualquier caso, es importante señalar que la calificación del concurso como culpable puede ser evitada, simplemente, llevando una gestión razonablemente ordenada de la empresa y solicitando el concurso a tiempo.

¿Qué ocurre si no se solicita el concurso?

La no solicitud de concurso hallándose en estado de insolvencia (cuando se produce un impago generalizado de obligaciones) supone exponerse al riesgo de que sea cualquier acreedor el que solicite al juzgado la declaración en concurso de la empresa: lo que legalmente se denomina concurso necesario. La propia Ley Concursal incentiva a los acreedores a que promuevan el concurso de su deudor concediéndoles un privilegio en el cobro de su crédito una vez se declare el concurso.

En el caso de concurso necesario, aumenta exponencialmente la posibilidad de que la calificación sea de culpabilidad, pues se dará forzosamente uno de los supuestos que fundamentan tal culpabilidad: el de no haber solicitado el concurso estando obligado a ello.

Consecuentemente existirá un riesgo elevado de que se declare la responsabilidad personal frente a las deudas, antes comentada.

¿Tiene características especiales el concurso de una startup?

En cuanto al procedimiento, obviamente no hay diferencia alguna, pues desde el punto de vista legal una startup no constituye una categoría especial de empresa.

Sin embargo, la particular naturaleza de las startups sí que genera una serie de peculiaridades que caracterizan su proceso concursal. Para entenderlas, vamos a señalar algunas de las características más comunes de las startups:

– son empresas de base tecnológica que inician su andadura con poco capital;

– se dirigen a la ejecución de una idea de negocio muy concreta (sin perjuicio de posibles iteraciones);

– obtienen financiación mediante tomas de participación (equity) y préstamos frecuentemente participativos;

– generan activos mayoritariamente intangibles (marcas, dominios, páginas web, apps, desarrollos informáticos, etc.)

Pues bien, precisamente por esas características especiales, el proceso concursal de una startup tendrá las siguientes particularidades:

1. En una gran mayoría se trata de concursos que se dirigen a la liquidación de la empresa, pues suelen derivar del fracaso económico del modelo de negocio propuesto.

2. No suelen sufrir el problema añadido de los avales personales suscritos por socios o administradores frente a las deudas, pues su financiación normalmente no es bancaria.

3. Los acreedores principales suelen ser las entidades que han concedido financiación a través de préstamos ordinarios o participativos (conviene aclarar que los inversores que han tomado participación a cambio de su inversión no son acreedores concursales del importe invertido)

4. La liquidación no se alarga en el tiempo, pues una startup no dispone de activos (como puedan ser inmuebles, maquinaria o existencias de cualquier clase) cuya enajenación sea complicada, por lo que el procedimiento es relativamente ágil.

¿Y cómo se liquidan los activos de una startup?

Habíamos comentado antes que los activos de la startup son mayoritariamente intangibles. La pregunta sería ¿qué pasa con la página web, la app, las marcas, etc. en un concurso de acreedores?

La respuesta es que se liquidan, como cualquier otro activo susceptible de tener un valor en el mercado. El mecanismo concreto de liquidación será determinado por el administrador concursal, y pasará por una subasta o una venta directa. En el caso de venta se abrirá un plazo de tiempo para recibir ofertas y se adjudicará el activo de que se trate a la mejor oferta recibida.

Los activos pueden enajenarse conjuntamente, por lotes o individualmente, en función de lo más conveniente y de las ofertas que se reciban. Así, puede suceder que, por ejemplo, lo único que despierte interés para posibles compradores sea la marca, porque haya alcanzado alguna relevancia en el mercado, o incluso el dominio de la página web.

Si la startup ha adquirido la dimensión de empresa con trabajadores, que viene facturando a clientes y, en definitiva, opera en el mercado, cabe la opción de que sea adquirida la “unidad productiva”, es decir, que se presente una oferta que implique su adquisición global (incluyendo la continuidad de los trabajadores).

Una importante circunstancia que no debemos pasar por alto es el hecho de que la Ley Concursal no pone trabas legales a que los activos (individualmente o como unidad productiva) los adquiera una sociedad en la que participen personas que, a su vez, hayan formado parte de la empresa sometida a concurso (socios o, incluso, los administradores). Eso sí, una operación de este tipo debe plantearse bien para que no pueda considerarse fraude a acreedores.

Cabría preguntarse, por último, qué pasa en el caso de que no exista oferta por alguno de los activos intangibles. La Ley Concursal no da una respuesta, pero partiendo de que tras la liquidación se extingue la sociedad concursada, esos activos no adjudicados quedarán finalmente sin propietario alguno, en una especie de limbo que finalmente llevará a su desaparición.