El fracaso de la Ley Concursal

photo credit: Chad McDonald via photopin cc

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 El “final liquidatorio”

La Ley Concursal contiene diversos fracasos. Quizás el más destacable de ellos es el hecho de que no haya cumplido uno de sus principales objetivos, que se expresaba con claridad en su Exposición de Motivos: “El convenio es la solución normal del concurso, que la ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores…”

Para evidenciar ese fracaso basta con echar un vistazo a la estadística concursal, que evidencia la triste proporción entre procedimientos concursales que alcanzan un convenio y procedimientos que finalizan con la liquidación de la empresa:

Porcentaje de concursos que alcanzan convenio (sobre el total de concursos)

2009         2010          2011         2012
7,23 %     11,39%       9,83%       6,87%

Las anteriores cifras revelan que el concurso de acreedores se ha convertido en una especie de cementerio empresarial: en 2012 el 93,13% de las empresas declaradas en concurso acabaron liquidadas (pendientes de la cifra de 2013, que con toda probabilidad no habrá mejorado).

Ciertamente, el fracaso del procedimiento concursal como vía a través de la cual resolver la crisis empresarial y conseguir la continuidad de su actividad no tiene como único responsable al legislador. Es innegable que el empresario, que en definitiva es quien ha de tomar la decisión de solicitar su declaración en concurso, en muchísimas ocasiones demora la adopción de esa medida hasta un momento en que el concurso ya no puede solucionar nada. Como algún concursalista ha destacado, muchos concursos se solicitan cuando la empresa lleva seis meses sin pagar a los trabajadores, y lo que habría de hacerse es solicitarlo seis meses antes del primer impago de nóminas.

No obstante, tras casi once años de vigencia de la Ley Concursal, y diecinueve modificaciones sobre la misma (sí, diecinueve, se dice pronto) no parece que las cifras comentadas sean presentables.

Los acuerdos de refinanciación que casi nadie ve

En este orden de cosas, el legislador viene desarrollando esfuerzos desde 2009 para promover soluciones que eviten la entrada en concurso de acreedores, lo que ha articulado a través de la Disposición Adicional 4ª, añadida a la Ley Concursal por el RD-ley 3/2009 y dedicada a regular los llamados “acuerdos de refinanciación”.

Lo que en esencia viene a establecer esa Disp. Adicional son una serie de supuestos en que los acuerdos alcanzados por el deudor con sus acreedores financieros para refinanciar su deuda no serán rescindibles en caso de que finalmente el deudor acabe en concurso de acreedores.

La reflexión del legislador era sencilla: la posibilidad de rescisión se había convertido en un gran impedimento para obtener refinanciación de la deuda, pues los acreedores sabían que mediante ella podía ocurrir que las garantías obtenidas a cambio de la refinanciación se dejaran sin efecto en el procedimiento concursal. El efecto perverso de esta situación llevaba al bloqueo de facto de cualquier posibilidad de refinanciación si las entidades financieras advertían riesgo de que el deudor acabara en concurso; consecuentemente, se decidió establecer supuestos en que tales acuerdos de refinanciación (y con ellos sus garantías) no pudieran rescindirse.

La Disposición Adicional 4ª, que como decimos se introdujo en 2009, ha sido modificada desde entonces en cuatro ocasiones (la última, profunda, el pasado mes de marzo). Puede que el legislador esté muy pendiente de ir ajustando su redacción a las necesidades reales; puede que el contexto de crisis en que nos encontramos obligue a ir afinando su contenido, pero cuatro modificaciones en cinco años se antoja un número excesivo, que evidencia que el texto legal, de nuevo, no está consiguiendo sus objetivos.

Para hacerse una idea del resultado efectivo o no de esta Disposición Adicional quizás sea revelador acudir a las cifras relativas a empresas que iniciaron el trámite para alcanzar un acuerdo de refinanciación. Así, acudiendo al Anuario de Estadística Concursal de los Registradores Mercantiles y poniendo en correspondencia los acuerdos de refinanciación iniciados con el número de concursos de acreedores declarados, encontramos lo siguiente:

Año         Acuerdos de refinanciación      Nº de concursos       Porcentaje

2009                            90                                        4.645                    1,93%
2010                            52                                        4.517                    1,15%
2011                            40                                        5.372                    0,74%
2012                            95                                        7.241                    1,31%

El resultado, como se ve, es desalentador. Nuestro legislador se esfuerza por crear una regulación específica que reduzca el número de concursos (pues esa es la finalidad de las refinanciaciones) pero la incidencia de esa regulación sobre el número de concursos declarados es mínima, casi inexistente.

Algunas conclusiones

En cualquier caso, la tarea de mejorar es la Ley Concursal es inexcusable, y por ello son de agradecer todos los intentos legislativos, pero quizás convenga una reflexión al respecto y una actuación más decidida para que tales esfuerzos se conviertan en un resultado verdaderamente efectivo porque, hasta el momento, no puede decirse que la regulación legal haya sido un éxito.

En este sentido, medidas como la suspensión de ejecuciones derivada del inicio de negociaciones del art.5 bis (incorporada por el RD-ley 4/2014, de 7 de marzo) son claramente positivas, aunque como en tantas ocasiones se aprecie una plasmación descafeinada (excluyendo de la suspensión a los créditos de derecho público).

Sin embargo, propuestas como el acuerdo extrajudicial de pagos evidencian que el legislador no es capaz de dar pasos decididos y termina iniciando caminos que no es capaz de culminar, de tal forma que las trabas o requisitos que impone darán lugar de nuevo a estadísticas de uso de tales medidas tan desalentadoras como las que he reflejado antes (y ojalá me equivocara).

El legislador debe actuar con más energía; debe sustraerse al efecto de los lobbies, y ha de legislar atendiendo a la realidad de nuestro tejido empresarial, sobre el que no estará de más recordar que está constituido de forma mayoritaria por pymes.

Y como no sería justo hacer recaer toda la responsabilidad de este fracaso en la legislación, no estará de más terminar recordando que la actitud del empresariado frente al concurso de acreedores también debe cambiar: ha de superarse el denominado “estigma concursal”; el empresario ha de entender que el concurso sólo será una vía para mantener la viabilidad del negocio si se solicita a tiempo, no cuando la liquidación resulta inexorable.

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